En los últimos años, los programas de compliance han adquirido una relevancia fundamental en el ámbito empresarial, no sólo como herramientas preventivas frente a la comisión de delitos, sino también como elementos clave en la determinación de la responsabilidad legal de las personas jurídicas y las sanciones a las que pueden ser sujetas.
La implementación efectiva de un programa de compliance puede marcar la diferencia entre la exoneración o la condena de una empresa acusada en un proceso judicial. A continuación, exploramos los elementos que deben cumplir estos programas para ser considerados eficaces y su rol como prueba en los procedimientos judiciales.
Elementos Clave de un Programa de Cumplimiento Eficaz
Un programa de compliance eficaz no es simplemente un documento formal; éste debe ser una herramienta dinámica y adaptada a la realidad de cada organización.
Para que un programa de cumplimiento sea considerado eficaz y pueda eximir de responsabilidad a la empresa, debe cumplir con ciertos requisitos. En regulaciones de España, Italia y Chile, que a su vez se inspiran en las Federal Sentencing Guidelines de Estados Unidos, los requisitos mínimos se basan en:
Identificación de riesgos: El primer paso es identificar las actividades dentro de la empresa donde podrían cometerse delitos. Esto implica realizar un análisis y una evaluación de riesgos para crear un mapa de riesgos delictivos, el cual deberá catalogar los delitos potenciales y evaluar su probabilidad de ocurrencia y sus posibles consecuencias para la empresa.
Establecimiento de protocolos y controles: Una vez identificados los riesgos, es necesario establecer protocolos y controles para prevenirlos. Esto incluye códigos de conducta, políticas internas y procedimientos específicos. Estos controles deben ser documentados y archivados para asegurar la trazabilidad de las actividades de cumplimiento.
Delegación de responsabilidades: Se deben establecer controles recíprocos entre trabajadores, áreas y departamentos, con un responsable para cada proceso de riesgo. Este sistema de delegación y distribución de responsabilidades es crucial para evitar su dilución dentro de la organización.
Supervisión y control: Para asegurar el funcionamiento del programa, es necesario un órgano con poderes autónomos, como un compliance officer, que supervise el cumplimiento del programa.
Canal de denuncias: Un sistema de denuncias interno accesible y confiable es esencial para informar y detectar incumplimientos.
Sistema disciplinario: Debe existir un sistema disciplinario efectivo para sancionar a quienes incumplan con el programa, tras una investigación interna.
Revisión y actualización: El programa debe actualizarse periódicamente para adaptarse a cambios normativos y estructurales, con la finalidad asegurar que el programa siga siendo efectivo y responda a la situación y dinámica de la empresa.
La sola existencia de un programa de compliance no garantiza su eficacia. Ésta debe ser demostrada mediante la implementación activa y el compromiso de todos los niveles de la organización, especialmente de la alta dirección.
Programas de Compliance como Prueba en Juicio
En los procesos judiciales, los programas de compliance pueden ser determinantes para:
Eximir de responsabilidad: Si se demuestra que el programa es eficaz, la empresa podría quedar exenta de responsabilidad legal.
Atenuar sanciones: Un programa efectivo puede ser considerado una circunstancia atenuante que reduzca la gravedad de una eventual pena.
Prueba de la Eficacia en el Proceso Judicial
Implementar un Programa de Cumplimiento es solo el primer paso. Para que una empresa quede exenta de responsabilidad, debe demostrar la efectividad real del programa, lo que plantea el problema de cómo probar dicha “eficacia”.
Prueba documental: La documentación del programa es esencial e incluye el código ético, el mapa de riesgos, las políticas de prevención, los protocolos de actuación y todas las evidencias de la aplicación del programa.
Prueba testimonial: Testimonios de trabajadores y directivos es importante para acreditar la implementación efectiva del programa.
Prueba pericial: Peritos expertos en la materia pueden evaluar si el programa cumple con las mejores prácticas y si está adaptado a las características de la organización.
Es importante que estos elementos reflejen la existencia formal del programa y, particularmente, su aplicación efectiva en el día a día de la organización.
Papel de la Certificación
La certificación de un Programa de Cumplimiento puede fortalecer la posición de una empresa en un proceso judicial; sin embargo, no constituye una prueba plena de la eficacia del programa. En todo caso, la certificación debe señalar que el programa contempla los requisitos establecidos por la ley, en relación con la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica.
Una certificación representa una evaluación en un momento específico, mientras que la eficacia real de un programa de compliance debe demostrarse de manera continua por la naturaleza dinámica del propio programa, pues no olvidemos que los riesgos y las circunstancias de la empresa evolucionan constantemente.
Un programa de compliance eficaz no es solo un documento formal, sino una herramienta dinámica y adaptada a la realidad de cada organización.
Antiformalismo y Adaptación a la Realidad Empresarial
Es fundamental que la evaluación de la eficacia de un programa de cumplimiento se realice desde una perspectiva antiformalista. No basta con cumplir formalmente los requisitos legales; el programa debe ser una verdadera expresión de la cultura de cumplimiento de la empresa, así como integrarse y adaptarse a su estructura y actividades.
Carga de la Prueba
La determinación de quién tiene la carga de la prueba en la efectividad del programa de compliance es compleja y ha generado diversas opiniones de expertos:
Delito cometido por un alto cargo: Cuando el delito es cometido por un alto cargo (directivo, representante legal, etc.), se presume que la empresa no cumplió con sus deberes de supervisión y dirección. En estos casos, se podría considerar que la carga de la prueba recae sobre la empresa para demostrar que, a pesar del delito, contaba con un programa de cumplimiento eficaz.
Delito cometido por un empleado: Cuando el delito es cometido por un empleado sin poder de decisión, es probable que la carga de la prueba recaiga sobre la parte acusadora para demostrar que la empresa incumplió gravemente con sus deberes de supervisión y control.
Retos de los Programas de Compliance
Los programas de cumplimiento enfrentan diversos desafíos:
Estandarización: Una regulación legal excesivamente detallada puede llevar a las empresas a estandarizar sus medidas de control, limitándose a cumplir con los requisitos mínimos y esto podría dificultar la determinación de responsabilidad legal para aquellas personas jurídicas que cumplen con estos requisitos mínimos.
Formalismo excesivo: Existe el riesgo de que las empresas adopten los programas de cumplimiento de forma superficial, sin que éstos influyan en su cultura y comportamiento real, lo cual puede llevar a que el programa sea ineficaz en la práctica, a pesar de cumplir con los requisitos legales.
Complejidad de la prueba: La prueba de la eficacia de estos programas puede ser técnicamente compleja y requerir peritajes especializados, lo que dificulta la labor de los jueces y fiscales.
Contexto Internacional
Es importante señalar que, en Estados Unidos, el Departamento de Justicia (DOJ) ha desarrollado los Deferred Prosecution Agreements (DPA), o Acuerdos de Enjuiciamiento Diferido. Estos acuerdos suelen requerir que la empresa pague una sanción monetaria, coopere con el gobierno y se comprometa a implementar medidas de cumplimiento y corrección de sus programas, lo que permite al DOJ desestimar los cargos presentados contra la empresa.
Asimismo, recordemos que el derecho español evolucionó con la Ley Orgánica 1/2015, que sustituyó el concepto de "debido control" por la obligación de contar con programas de cumplimiento efectivos, detallando requisitos específicos para su implementación.
Conclusiones
Los programas de compliance son una herramienta esencial para prevenir delitos y mitigar o reducir la responsabilidad legal de las empresas. Sin embargo, para que puedan ser considerados eficaces y cumplir su rol como eximente o atenuante de responsabilidad, deben estar diseñados, implementados y supervisados de manera adecuada y eficaz.
La clave del éxito radica en que estos programas sean una expresión genuina de la cultura de cumplimiento de la empresa, y no una mera formalidad. Es fundamental que las empresas consideren que los programas de compliance eficaces protegen a la propia empresa de sanciones penales, y fortalecen su reputación y compromiso con la legalidad.
En Complant Legal asesoramos a las empresas a implementar programas de compliance efectivos que cumplen con los estándares legales y las mejores prácticas nacionales e internacionales para crear una línea de defensa en procesos judiciales. Contáctanos para más información.
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